В этой статье мы расскажем, почему платежи собственников не членов ТСН и ТСЖ не облагается налогом, приведем этому доказательства. Статья структурированная, поэтому можете искать интересные Вам моменты по заголовкам.
ВНИМАНИЕ!
Данная статья относится исключительно к ТСН типа ТСЖ и самим ТСЖ. Для СНТ, ДНТ, ОНТ мы написали отдельную статью.
Для непосвященных поясним, что ТСН бывают двух видов: по типу ТСЖ или по типу СНТ (ст. 123.12 Гражданского кодекса РФ). Если Ваше товарищество называется «ТСН», то определить его тип очень просто: тип ТСЖ регулируется Жилищным кодексом РФ; тип СНТ регулируется Федеральным законом от 29.07.2017 № 217-ФЗ «О ведении гражданами садоводства и огородничества для собственных нужд и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Посмотрите устав товарищества, сравните с законами, и Вы поймете, к какому типу относится конкретное ТСН.
Для вновь прибывших на наш сайт поясню, что Абонент Консалт – это юридическая компания, которая специализируется на работе с ТСН, ТСЖ и СНТ по всей России. Мы создаем эти товарищества, работаем с ними, защищаем товарищества в судах и даже ликвидируем.
В рамках единой компании мы работаем с 2015 года, и за это время нам довелось общаться с разными бухгалтерами. К счастью, многие бухгалтеры знают, что взносы не членов ТСН (ТСЖ) не являются доходом.
Однако есть бухгалтеры, которые облагают налогом платежи не членов ТСЖ (особенно часто это встречаем в коттеджных поселках), думая, что это прибыль. Страшно то, что это говорят даже бухгалтеры с большим опытом работы в товариществах. А если начинаешь говорить им правду, то в ответ слышишь обычно следующее: «Не лезь, ты юрист, а не бухгалтер»; «Мы так делали 20 лет и будем делать дальше» (ведь если юрист говорит правду, то за такую переплату налога председатель голову открутит); «Мне 60 лет, из которых 70 я бухгалтер, и не тебе меня учить». После очередного такого диалога автор принял решение написать об этой проблеме данную статью и разложить все по полочкам.
Вообще материал в статье полезный и тянет на налоговую консультацию за большие деньги, но тут уже дело принципа, поэтому выкладываем в открытый доступ. Надеемся, что эта статья поможет многим товариществам и их бухгалтерам в нашей стране законно сэкономить на налогах. А может быть и вернуть ошибочно переплаченные деньги.
СУТЬ ПРОБЛЕМЫ
Частью 2 ст. 39 Жилищного кодекса РФ (далее по тексту – ЖК РФ) предусмотрено, что доля обязательных расходов на содержание общего имущества определяется исключительно долей собственника в праве на общее имущество (то есть членство в ТСЖ роли не играет).
Допустим, ТСН (ТСЖ) нужно собрать 100 рублей для содержания общего имущества по смете. Если 100 рублей сдают члены ТСН, они точно налогом не облагаются. Однако если те же сто рублей сдают собственники не члены ТСН, то, по логике некоторых бухгалтеров, это является доходом ТСН и должно облагаться налогом 6%. То есть ТСН получает «чистыми» 94 рубля. Однако возникает вопрос, за счет чего компенсировать уплаченные 6 рублей налога? Особо внимательные скажут, что можно использовать УСН доходы минус расходы 15% и уменьшать полученный от собственников «доход» на сумму расходов, чтобы «выйти в ноль». А мы Вам ответим, что даже при использовании УСН 15% и «выходу в ноль», Товарищество все равно должно заплатить минимальный налог 1% с доходов (п.6 ст. 346.18 НК РФ). Вопрос не имеет правильного ответа, потому что облагать налогом обязательные платежи собственников — это несправедливо, незаконно и совершенно неразумно.
Казус как раз в том, что если у не членов товарищества взнос больше за счет налога, то это прямо нарушает указанную статью закона. Собственники и члены ТСЖ не должны отвечать по обязательствам этого товарищества (ч. 6 ст. 135 ЖК РФ). А у самого товарищества нет никаких правовых оснований по перекладыванию своего налогового бремени на собственника.
ЧТО ГОВОРИТ ЗАКОН ПРО НАЛОГИ С ПЛАТЕЖЕЙ НЕ ЧЛЕНОВ ТСН (ТСЖ)
В соответствии с пунктом 30 части 3 ст. 149 НК РФ, не облагается налогом реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги), реализация работ (услуг) по выполнению функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, выполняемых (оказываемых) специализированными некоммерческими организациями, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, и созданы в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органами местного самоуправления и (или) муниципальными бюджетными учреждениями в случаях, предусмотренных Жилищным кодексом Российской Федерации. Обратите внимание, что налогом не облагается реализация работ (услуг) ТСЖ независимо от статуса плательщика (член или не член ТСЖ). Аналогичное положение содержит п. 1 ч. 3 ст. 162 НК РФ.
КОММУНАЛЬНЫЕ ПЛАТЕЖИ НАЛОГОМ НЕ ОБЛАГАЮТСЯ
В соответствии с пунктом 29 части 3 ст. 149 НК РФ, не облагается налогом реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами.
В соответствии с п. 4 ч. 1.1 ст. 346.15 при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, полученные товариществами собственников недвижимости, в том числе товариществами собственников жилья, управляющими организациями, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами в оплату оказанных собственникам (пользователям) недвижимости коммунальных услуг, в случае оказания таких услуг указанными организациями, заключившими договоры ресурсоснабжения (договоры на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами) с ресурсоснабжающими организациями (региональными операторами по обращению с твердыми коммунальными отходами) в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации.
Обратите внимание, что налогом коммунальные платежи не облагаются только в том случае, если ТСН (ТСЖ) само их не производит, то есть если Товарищество является просто транзитом между собственником и ресурсоснабжающими организациями (РСО).
Если между РСО и ТСН заключен агентский договор, по которому РСО платит ТСН вознаграждение за сбор средств с собственников, то вознаграждение по такому договору облагается налогом.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В СПОРАХ С ФНС
1. Судебная практика о том, почему взносы не членов ТСЖ не облагаются налогом
Еще в далеком 2007 году вышло Постановление Пленума ВАС РФ от 05.10.2007 № 57, в котором сказано следующее: «ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ. Соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами — членами ТСЖ, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), например, услуг по энергоснабжению, ТСЖ оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.
Таким образом, ТСЖ, заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах, а также трудовые договоры со специалистами, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов ТСЖ.
В связи с этим ТСЖ не представляют соответствующих налоговых деклараций и не исчисляют сумму НДС по операциям, связанным с обеспечением жилых помещений коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов».
Аналогичные доводы содержатся и в относительно свежих Определениях Верховного суда РФ от 16 марта 2018 г. № 305-КГ17-19973 и от 11 мая 2018 г. N 305-КГ17-22109. В этих делах суд первой инстанции признал доначисления от ФНС незаконными; суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и доначислил налог по УСН; а Верховный суд РФ поддержал позицию суда первой инстанции.
В Определении Верховного суда РФ от 24 ноября 2017 г. N 301-КГ17-17182 суд по тем же самым основаниям отказал ФНС в рассмотрении ее кассационной жалобы и признал факт того, что денежные средства не членов ТСЖ не подлежат учету при определении налоговой базы.
Аналогичная правовая позиция указана в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.08.2019 N Ф08-5789/2019, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.06.2018 N Ф05-20576/2017 по делу N А41-34331/2017.
2. Судебная практика о том, почему коммунальные платежи в ТСЖ не облагаются налогом
На этот счет есть судебные решения, где споры на эту тему налоговиками были проиграны (Постановления ФАС Поволжского округа от 31.03.2011 по делу № А65-18505/2010 и ФАС Дальневосточного округа от 02.02.2011 № Ф03-9689/2010). Судьи пояснили, что ТСЖ, получая оплату за коммунальные услуги, само этих услуг не оказывает. А выступает лишь посредником между организациями, оказывающими услуги по тепло-, водо- и электроснабжению, и собственниками жилья. При этом у ТСЖ от поступивших платежей никакой экономической выгоды не возникает. Оно только выполняет предусмотренную уставом обязанность. Поэтому данные платежи, по мнению судей, не подлежат налогообложению при упрощенной системе налогообложения. Аналогичного мнения придерживается и Верховный Суд РФ в Решении от 22.12.2010 № ГКПИ10-1401.
Арбитражные суды говорят об этом же, в частности, в Постановлении ФАС Центрального округа от 12.10.2011 по делу № А35-10708/2010, в Решении ВАС РФ от 22.12.2010 № ГКПИ10-1401.
МНЕНИЕ МИНФИНА И ФНС ПО НАЛОГАМ НА ПЛАТЕЖИ В ТСЖ
Письмо ФНС РФ от 09.08.2010 N ШС-37-3/8663@:
«Плата членов ТСЖ за услуги (работы) по обеспечению надлежащего санитарного, противопожарного и технического состояния жилого дома и придомовой территории; технической инвентаризации жилого дома; содержанию и ремонту жилых и нежилых помещений; капитальному ремонту жилого дома, а также плата за коммунальные услуги является выручкой от реализации работ, услуг и, соответственно, учитывается ТСЖ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации». Проще говоря, по мнению ФНС от 2010 года, ТСЖ должны были платить налоги даже со взносов членов ТСЖ, не говоря уже о налогах с не членов товарищества.
Письмо Минфина России от 26.06.2012 N 03-03-07/29:
«ТСЖ (ЖСК), являющееся налогоплательщиком налога на прибыль организаций, при определении налоговой базы не учитывает вступительные взносы, членские взносы, паевые взносы, пожертвования, а также отчисления на формирование резерва на проведение ремонта, капитального ремонта общего имущества, которые производятся товариществу собственников жилья его членами.
Что касается других платежей, поступающих ТСЖ (ЖСК), то с учетом положений ст. ст. 249 и 250 Кодекса суммы платежей собственников жилья за жилищно-коммунальные услуги, поступающие на счет организации, должны учитываться в составе ее доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций». Аналогичное мнение изложено в Письме Минфина России от 23.05.2012 N 03-03-07/25. Мнение Минфина относительно ТСЖ на УСН аналогичное: Письмо Минфина России от 27.01.2017 N 03-11-11/4260, Письмо Минфина России от 03.07.2017 N 03-11-11/41853.
Письмо Минфина России от 05.10.2016 N 03-03-07/58028:
«Плата, поступающая от членов ТСЖ и собственников помещений в многоквартирном доме, не являющихся членами ТСЖ, за услуги (работы) по обеспечению надлежащего санитарного, противопожарного, экологического и технического состояния жилого дома, является выручкой от реализации работ, услуг и, соответственно, учитывается ТСЖ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций».
Аналогичное мнение изложено в Письме Минфина России от 05.02.2018 N 03-03-07/6585.
Мнение ФНС и Минфина стало меняться только после «спасительного» письма ФНС России от 13.08.2018 N СА-4-7/15613@, в котором указано следующее:
«Доначисления налогов в рассматриваемых в настоящем обзоре случаях возможны только при наличии доказательств, подтверждающих, что собственникам помещений в многоквартирных домах предъявлена стоимость работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества, оказанию коммунальных услуг, превышающая стоимость их приобретения у сторонних лиц (поставщиков), а также в случае выполнения работ (оказания услуг) непосредственно управляющими компаниями или товариществами собственников жилья». Это значит, что если ТСЖ не оставляет какие-то суммы себе, то налоговая база равна нулю.
ВИНОВАТЫ ЛИ БУХГАЛТЕРЫ?
И да, и нет. Чтобы докопаться до правды, нужно смотреть судебную практику, что бухгалтеры обычно не делают. К сожалению, большинство бухгалтеров ТСЖ считают, что достаточно посмотреть письмо Минфина и сделать так, как там написано.
Внимательный читатель статьи мог заметить существенное расхождение между судебной практикой (суды встают на сторону ТСЖ) и письмами Минфина и ФНС (они даже коммуналку считали доходом). По сути все приведенные письма Минфина прямо противоречат Постановлению Пленума ВАС РФ от 05.10.2007 № 57, Определениям Верховного суда РФ от 16 марта 2018 г. № 305-КГ17-19973 и от 11 мая 2018 г. N 305-КГ17-22109, а также всем остальным похожим решениям. Если мнения судов и Минфина с ФНС расходятся, то кого слушать?
Письма Минфина или ФНС носят исключительно рекомендательный характер и не имеют доказательственной юридической силы. Даже сам Минфин в письмах указывает: «Одновременно сообщаем, что настоящее письмо не содержит правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не является нормативным правовым актом. В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 07.08.2007 N 03-02-07/2-138 направляемое мнение Департамента имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме». Такое сказано, в частности, в Письме Минфина России от 05.02.2018 N 03-03-07/6585. Проще говоря, письма ФНС и Минфина – не более чем мнение конкретного чиновника.
Судебная практика в России формально не является источником права (по господствующей точке зрения), но она имеет стремление быть однородной, что дает возможность прогнозировать исход судебного дела. Это делает судебную практику более юридически значимой, чем мнение Минфина или ФНС.
Большинство бухгалтеров не читает судебную практику, но читает бухгалтерскую прессу. Ведь статьи в прессе не могут ошибаться или однобоко освещать проблему, верно? Или могут?
Посмотрим бухгалтерскую прессу 2019 (!) года. «Жилищно-коммунальное хозяйство» (5-е издание, переработанное и дополненное) (Семенихин В.В.) («ГроссМедиа», «РОСБУХ», 2019):
«Таким образом, плата членов ТСЖ за услуги (работы) по обеспечению надлежащего санитарного, противопожарного и технического состояния жилого дома и придомовой территории; технической инвентаризации жилого дома; содержанию и ремонту жилых и нежилых помещений; капитальному ремонту жилого дома, а также плата за коммунальные услуги является выручкой от реализации работ, услуг и, соответственно, учитывается ТСЖ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации. При этом для целей налогообложения ТСЖ учитываются расходы, отвечающие требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 НК РФ.
…
Таким образом, плата, поступающая от членов ТСЖ и собственников помещений в многоквартирном доме, не являющихся членами ТСЖ, за услуги (работы) по обеспечению надлежащего санитарного, противопожарного, экологического и технического состояния жилого дома, является выручкой от реализации работ, услуг и, соответственно, учитывается ТСЖ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций. При этом для целей налогообложения прибыли организаций ТСЖ учитываются расходы, отвечающие требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 НК РФ, на что указано в Письмах Минфина России от 05.10.2016 N 03-03-07/58028, от 05.02.2018 N 03-03-07/6585.
…
Средства, поступившие от членов ТСЖ в оплату коммунальных услуг, целевыми в смысле пункта 2 статьи 251 НК РФ также не являются. Как сказано в Письмах Минфина России от 27.11.2007 N 03-03-07/23, от 12.02.2008 N 03-03-06/4/7, плата за горячую и холодную воду, вывоз мусора и другие подобные платежи, одновременно с отражением их в доходной части ТСЖ принимаются к вычету в составе расходов, так как должны быть перечислены соответствующим организациям, оказывающим эти услуги, и, тем самым, под налогообложение не подпадают» (прим.: это также неверно, так как п. 1 ч. 2 ст. 346.17 НК РФ прямо предусмотрено, что учитывать оплату в РСО в состав расходов нельзя, если конечно плата от собственников не заявлялась как доход. И, если следовать логике автора материала, то если ТСЖ использует УСН 6% и вообще не декларирует расходы, то оно должно платить 6% со всех платежей собственников).
Мы ни в коем случае не обвиняем автора статьи Семенихина В.В. в некомпетентности, ведь он это не сам придумал, а проанализировал письма Минфина и ФНС. То есть это обоснованное и аргументированное мнение. Однако, оно не освещает всю ситуацию целиком, за счет чего может сформировать у читателя мнение, которое не совсем соответствует реальному положению дел. Если бы автор посмотрел судебную практику, он бы, вероятно, пришел бы к совсем иным выводам.
Есть и еще один аспект проблемы. Многие люди не склонны лишний раз рисковать и подставляться. Поэтому, когда Минфин говорит платить налог, а суды говорят не платить, проще заплатить, чтобы не наживать себе проблемы в виде судебных процессов против ФНС. Ведь суды – это страшно, если нет опыта и понимания судебного процесса, а налоги платит бухгалтер не из своего кармана. Кроме того, во многих товариществах бухгалтера просто могут уволить за некомпетентность при первом же незаконном доначислении налогов с пенями и штрафами со стороны ФНС. Бухгалтеру может просто не выпасть шанс доказать в суде свою правоту.
Вывод: При определении налогооблагаемой базы не нужно облагать налогом взносы членов ТСН (ТСЖ), взносы собственников не членов ТСН (ТСЖ) и при необходимости доказывать налоговым органам некоммерческую цель этих взносов предоставлением подтверждения расходов в административном и судебном порядке.
Дата статьи: 31.08.2021 г.
Автор: Садов Александр Сергеевич, партнер юридической компании Абонент Консалт.